Este 28 y 29 de marzo se llevará a cabo en la ciudad de Huancayo la asamblea general extraordinaria de la Junta Nacionalla Sala Plena de la Corte Suprema en el comunicado público en que le solicitan su apartamiento del cargo. Los hechos fueron denunciados en el programa de televisión La ventana indiscreta, donde el personaje en cuestión reconoce haber incurrido en dichos actos.
Frente a ello, se ha generado una gran expectativa alrededor de la Junta de Decanos de Colegios de Abogados del Perú, para tratar este tema, existiendo fundadas razones para que la máxima instancia gremial de los abogados en el país se pronuncie, rechazando este tipo de conductas y removiendo de su cargo a su representante por haber defraudado la confianza de sus representados. A continuación alcanzamos argumentos jurídicos que sustentan esta posición.
1. Revocación y remoción de autoridades en nuestro Ordenamiento
El derecho de participación y control social o ciudadano gira en torno a la potestad constitucional que tenemos los ciudadanos para poder intervenir activamente de la vida política del país (la misma que se encuentra fundada en una concepción democrática) y de destituir o remover de sus cargos a funcionarios debido a su ineficiencia en el cumplimiento de responsabilidades[1] o porque se les ha perdido la confianza brindada. Ello sin perjuicio de otros mecanismos institucionales. Recordemos que una sanción producto de estos mecanismos tiene una naturaleza política[2] (no sentirse representado), razón por la cual no estaría en contradicción con otros procedimientos y sanciones de distinta índole (funcional, administrativa, etc.), habida cuenta que los bienes jurídicos afectados son distintos, tal como lo ha delineado con claridad el Tribunal Constitucional en casos vinculados al tema en cuestión[3]. Cabe acotar, además, que estamos ante un conjunto de instituciones vinculadas al fortalecimiento de la democracia directa, como la rendición de cuentas, el referéndum, la iniciativa legislativa, etc. que integran el aporte mayor de la Constitución del 93 y nos permiten participar activamente de la política[4].
En relación a la revocatoria y remoción de autoridades, apreciamos que estas instituciones se encuentran reconocidas en los artículos 2.17, 31, y 139.17 de nuestra Constitución Política, es decir, cuentan con un sustento jurídico claro, a la par que la Ley 26300 (Ley de los Derecho s de Participación y Control Ciudadano) regula el procedimiento mediante el cual se llevan a cabo los mecanismos de participación y control ciudadano en general[5], para los casos típicos.
Ahora bien, respecto a la REVOCATORIA y REMOCIÓN de autoridades es necesario aclarar que son figuras distintas[6]:
- La primera se refiere a aquellas autoridades que han sido elegidas mediante votación popular, es decir, mediante un proceso de elecciones en las cuales participan directamente los ciudadanos.
- La segunda se refiere a aquellas autoridades cuya elección no se ha dado directamente en una votación popular, sino que han sido nombradas por instituciones intermedias.
Y así las reconoce nuestro ordenamiento, en los artículos 20 y 27 de la Ley 26300:
“Artículo 20.- La Revocatoria es el derecho que tiene la ciudadanía para destituir de sus cargos a:
a) Alcaldes y Regidores;
b) Autoridades regionales, que provengan de elección popular;
c) Magistrados que provengan de elección popular.
b) Autoridades regionales, que provengan de elección popular;
c) Magistrados que provengan de elección popular.
(…)
Artículo 27.- La Remoción es aplicable a las autoridades designadas por el Gobierno Central o Regional en la jurisdicción regional, departamental, provincial y distrital. No comprende a los Jefes Políticos Militares en las zonas declaradas en estado de emergencia.” (el resaltado es nuestro).
Sin perjuicio de nuestra opinión respecto a la lista de funcionarios que se nos presenta, y sobre la cual nos pronunciaremos inmediatamente, el sentido de la norma es claro, las figuras son diferentes y su punto de distinción se encuentra en la procedencia de su nombramiento, como ya lo habíamos mencionado.
2. Alcance de la remoción de autoridades
Tres normas constitucionales hacen una referencia general al derecho de remoción de autoridades: los artículos 2.17, 31 y 139.17. De éstas se pueden extraer dos conclusiones: la primera, que se trata de un derecho constitucional fundamental, y la segunda que en la Carta Magna no se establecen limitaciones ni criterios de diferenciación entre autoridades.
Respecto del primer tema, el reconocimiento como derecho constitucional conduce necesariamente a que la determinación de los alcances del mismo sea vista siempre con criterio extensivo, por lo que si estamos ante una circunstancia que da lugar a varias interpretaciones, se debe acoger aquella que tienda a darle la mayor amplitud al derecho. De allí que consideramos que en este caso, la remoción de una autoridad encontrará soporte constitucional en el criterio pro derecho.
En ese sentido, la lista planteada por la Ley 26300 respecto a la revocación y a la remoción sería numerus apertus y no numerus clausus; ya que si bien el artículo 2.17 de la Constitución señala que los ciudadanos pueden utilizar estos mecanismos “…conforme a ley…”, la ley que los desarrolla señala la aplicabilidad de estos en relación a ciertos supuestos específicos, pero no restringe su utilización a ellos únicamente, en concordancia con lo que se interpreta del texto constitucional.
FUNCIONARIOS Y AUTORIDADES |
LEY 26300 |
EXCEPCIONES (134 Const.) |
RECONOCIMIENTO CONTITUCIONAL |
SUPUESTOS SIN DESARROLLO LEGAL |
3. Mecanismo aplicable para el caso Mena Núñez y posibilidad de su aplicación
Los miembros del Consejo Ejecutivo del Poder Judicial, incluyendo el caso particular del representante de la sociedad civil en el mismo, no son elegidos mediante votación popular, razón por la cual si existieran motivos que conlleven la necesidad de prescindir de tal representante, el mecanismo para ello es la REMOCIÓN. No olvidemos que no cabe admitir ningún supuesto de impunidad en el ejercicio de la función pública, por lo que incluso en un caso en que no se halle un camino expresamente recogido por la ley, la presencia de conductas graves tiene que generar una respuesta que las sancione en cualquiera de los ámbitos que corresponda: administrativo, penal, político, etc.
Más aún, cuando el representante de un determinado colectivo, deja de lado su mandato y utiliza el cargo que detenta para actividades abiertamente contrarias a las funciones y valores que debe cumplir y representar, el ordenamiento jurídico tiene que abrir las puertas para el apartamiento de quien infringió gravemente el mandato recibido.
Como en este caso, y por mandato de la Ley Orgánica del Poder Judicial, el representante de la sociedad civil especializada en el CEPJ es elegido por una institución intermedia: la Junta Nacional de Decanos de los Colegios de Abogados del Perú, ello implica que este órgano se encuentra legitimado para ejercer un control social sobre su representante, lo que, en casos graves incluye la potestad de removerlo habida cuenta que ya no es un digno portavoz. En este caso, y más allá de las responsabilidades administrativas y penales que entrañen las conductas cuestionadas, hay una clara ruptura de la relación representada-representante, y, por ende, la primera tiene plenas facultades para retirar el encargo atribuido y nombrar a quien honre el mandato conferido.
Tengamos en cuenta, además, que la Constitución reconoce especial importancia a los colegios profesionales, de abogados en este caso, respecto al cuidado que deben ejercer sobre sus agremiados ya sea en la actividad pública o privada[7], que trasciende el ámbito de la deontología profesional, para permitirle, en el caso de los colegios profesionales de abogados, ocupar un puesto en el máximo órgano rector del Poder Judicial. Tengamos en cuenta, en su debida dimensión los importantes pronunciamientos del Tribunal Constitucional sobre los gremios profesionales, en las que no sólo se resalta su rol frente a los agremiados, sino su condición de entidades que cautelan también el interés público:
“7. No debe perderse de vista, pues, que la justificación última de la constitucionalización de los colegios profesionales radica en ‘incorporar una garantía, frente a la sociedad, de que los profesionales actúan correctamente en su ejercicio profesional. Pues, en último extremo, las actuaciones profesionales afectan directamente a los propios ciudadanos que recaban los servicios de los profesionales, comprometiendo valores fundamentales (...) que los ciudadanos confían a los profesionales. Semejante entrega demanda por la sociedad el aseguramiento de la responsabilidad del profesional en el supuesto de que no actúe de acuerdo con lo que se considera por el propio grupo profesional, de acuerdo con sus patrones éticos, como correcto o adecuado’.
8. Los colegios profesionales, en tanto instituciones con personalidad de derecho público, cuentan con autonomía para efectos de establecer su regulación y organización. En ese sentido, este Tribunal estima que se trata de entidades creadas para tutelar intereses públicos, cuyos fines guardan estrecha relación, o están directamente conectados, con los intereses profesionales propios de sus integrantes. Puede afirmarse entonces que su finalidad esencial, pero no la única, es el control del ejercicio profesional de sus miembros.” EXP. N.º 3954-2006-PA/TC
De este modo, y en concordancia, con el apartado anterior, la remoción es aplicable para una autoridad pública como lo es un miembro del CEPJ, quien tiene funciones dentro de un Poder del Estado y dentro del Sistema de Administración Justicia.
De otro lado, si bien podría argumentarse que no existe un procedimiento establecido para hacer efectiva esta potestad —puesto que el desarrollo legal de este mecanismo solo ha cubierto algunos supuestos—, cabe decir que la falta de reglamentación legal de los supuestos no mencionados explícitamente no podría ser un impedimento para que pueda ejercerse un derecho constitucional, ya que por serlo debe atenderse a las condiciones mínimas de eficacia de este, y así lo reconoce el Tribunal Constitucional cuando menciona:
“El deber de todos los integrantes de una colectividad de aportar con su actividad a la consecución del fin común. En esa orientación se alude a la necesidad de verificar una pluralidad de conductas (cargos públicos, deberes ciudadanos, etc.) a favor del grupo social.”EXP. 2945-2003-AA/TC
“Esto mismo puede predicarse de los denominados derechos sociales, por cuanto éstos no pueden ni deben ser concebidos como derechos programáticos sino más bien como derechos progresivos. La diferencia entre uno y otro –que no es para nada irrelevante– radica en que si se asume que los derechos fundamentales son programáticos el Estado no asume obligación alguna para garantizar su plena eficacia, mientras que lo progresivo sí comporta la obligación positiva y negativa del Estado de otorgar en la mayor medida posible –esto es dentro de las posibilidades jurídicas y fácticas– las condiciones mínimas para el goce de los derechos sociales en general y del derecho a la pensión en particular.” EXP. 10087-2005-PA/TC
Si bien este derecho no es lo que se podría denominar “progresivo”, sino más bien de eficacia inmediata por ser civil y político; las circunstancias fácticas generan que por falta de desarrollo legal no pueda ser aplicado y por tanto existe una vulneración para el caso específico.
4. Conclusión
- La potestad de remover a una autoridad es una expresión del derecho fundamental de participación que tiene basamento constitucional.
- La naturaleza constitucional del derecho lleva a que no se pueda tener una interpretación restringida de sus alcances, sino que debe ser necesariamente amplia.
- La comisión de conductas ilícitas que rompen el mandato entre
- Para no afectar la vigencia del derecho constitucional de participación ciudadana y permitir el mantenimiento de representantes que carezcan de legitimidad, el mecanismo de remoción está plenamente justificado, aún en el caso de que haya una ausencia legal, puesto que ello no enerva la vigencia de los derechos constitucionales.
Por tanto:
El procedimiento legítimo inmediato mediante el cual pueda efectivizarse este derecho, es la remoción de dicha autoridad a través de la misma institución que le otorgó la “confianza” (y que debido a los hechos conocidos la perdió) y cuya ineficiencia en el cargo ha sido demostrada fácticamente. La Junta de Decanos de Colegios de Abogados del Perú, en representación de la sociedad civil especializada y siendo quien legitima la representatividad de la autoridad en cuestión y vela por el adecuado ejercicio de la profesión, es quien debe removerla del cargo, en ausencia de un procedimiento establecido y en pos de la maximización de un derecho fundamental.
[1] MIRÓ QUESADA RADA, Francisco. Democracia directa y Derecho constitucional. Artes y Ciencia Editores, 1990, Lima:Perú, p. 162.
[2] PRUD’HUMME, Jean François. Consulta popular y Democracia directa. Instituto Federal Electoral, 2001, MéxicoDF:México, p. 26.
[3] EXP. N.º 3954-2006-PA/TC. Fundamentos 26-29.
[4] TANAKA, Martín. La Participación Ciudadana y el Sistema representativo. USAID:PRODES, 2007, Lima:Perú, p. 8-9; DEFENSORÍA DEL PUEBLO. Posibilidades de la Defensoría del Pueblo (Oficina del Ombudsman) en la lucha contra la corrupción. Documento de Trabajo, 1997, Lima:Perú, p. 19
CUNILL GRAU, Nuria. Responsabilización por el Control Social. FLACSO, 2003, San José de Costa Rica:Costa Rica, p. 46-48; PRUD’HUMME, Jean François. Consulta popular y Democracia directa. Instituto Federal Electoral, 2001, MéxicoDF:México, p. 23-28.
[5] Constitución Política:
Art. 2.17: A participar, en forma individual o asociada, en la vida política, económica, social y cultural de la Nación. Los ciudadanos tienen, conforme a ley, los derechos de elección, de remoción o revocación de autoridades, de iniciativa legislativa y de referéndum.
Art. 31: Los ciudadanos tienen derecho a participar en los asuntos públicos mediante referéndum; iniciativa legislativa; remoción o revocación de autoridades y demanda de rendición de cuentas…
Art. 139.17: La participación popular en el nombramiento y en la revocación de magistrados, conforme a ley.
[6] CUNILL GRAU, Nuria. Responsabilización por el Control Social. FLACSO, 2003, San José de Costa Rica: Costa Rica, p. 48
DEFENSORÍA DEL PUEBLO. Posibilidades de la Defensoría del Pueblo (Oficina del Ombudsman) en la lucha contra la corrupción. Documento de Trabajo, 1997, Lima: Perú, p. 19
[7] Artículo 50 del Código de Ética del Colegio de Abogados del Perú:
El presente Código es de aplicación para todos los abogados sin distinción alguna, sea que el acto violatorio de las normas éticas se haya cometido en el ejercicio de la profesión, en la actividad pública o privada o cual fuere el cargo que desempeñen, así éste provenga de elección popular o por designación. En consecuencia, el ejercicio de patrocinio judicial y/o administrativo, la consultoría o asesoría, la función jurisdiccional o notarial y cualquier otra para lo cual se exija el título de Abogado, queda comprendida en los alcances del presente Código.
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