Expediente
N.° J-2013-0322
CARABAYLLO - LIMA - LIMA
Lima, veintitrés de mayo de dos mil trece
VISTO en audiencia pública de
la fecha, el recurso de apelación interpuesto por Antonio Benjamín Rodó Granda
contra el Acuerdo de Concejo N.° 012-2013/MDC, de fecha 22 de febrero de 2013,
que rechazó su pedido de vacancia contra Agustín Palomino Galindo, regidor del
Concejo Distrital de Carabayllo, provincia y departamento de Lima, y oídos los
informes orales.
ANTECEDENTES
Solicitud
de vacancia
Con fecha 21 de enero de 2013,
Antonio Benjamín Rodó Granda solicitó la vacancia del regidor Agustín Palomino
Galindo, por la causal prevista en el artículo 22, numeral 9, de la Ley N.°
27972, Ley Orgánica de Municipalidades (en adelante LOM), esto es, por
nepotismo. La solicitud de vacancia alega que el cuestionado regidor habría
ejercido injerencia en la contratación de su sobrina Maribel
Flora Palomino Aquino como trabajadora de la Municipalidad Distrital de
Carabayllo, en el cargo de policía municipal, en la modalidad de Contrato
Administrativo de Servicios-CAS, desde mayo de 2011.
Descargos de
la autoridad
Mediante escrito del 21 de febrero
de 2013, el regidor Agustín Palomino Galindo alegó como descargos a la
imputación formulada que: a) Existe una relación de parentesco entre Maribel
Flora Palomino Aquino y el suscrito; b) Según el Informe N.°
174-2013-SRH-GAF/MDC, la trabajadora viene laborando en la comuna edil desde el
3 de mayo de 2011; c) Al tomar conocimiento de que Maribel Flora Palomino
Aquino es trabajadora de la municipalidad, negó oportunamente haber tenido
cualquier tipo de injerencia en su contratación; d) Por solicitud de fecha 6 de
mayo de 2011, requirió al titular del pliego dejar sin efecto dicha
contratación, a fin de no incurrir en la causal de vacancia por nepotismo; y e)
En el portal institucional del Jurado Nacional de Elecciones se verifica que
Maribel Flora Palomino Aquino se encuentra afiliada al partido político Partido
Popular Cristiano, lo que descarta el ejercicio de influencia en su
contratación, en razón de que él se encuentra afiliado al partido político Perú
Posible (fojas 84 a 86).
Posición
del Concejo Distrital de Carabayllo
En sesión
extraordinaria del 22 de febrero de 2013, el Concejo Distrital de Carabayllo,
por siete votos a favor y cinco en contra, rechazó la solicitud de vacancia
contra el regidor Agustín Palomino Galindo, toda vez
que no se alcanzó la votación calificada requerida por el artículo 23 de la LOM
(fojas 168 a 190). Esta decisión quedó plasmada en el Acuerdo de Concejo N.°
012-2013/MDC, el cual ha sido objeto de recurso de apelación.
CUESTIÓN EN DISCUSIÓN
Determinar si el regidor
Agustín Palomino Galindo tuvo injerencia en la contratación de su sobrina
Maribel Flora Palomino Aquino como trabajadora de la Municipalidad Distrital
de Carabayllo, bajo la modalidad de Contrato Administrativo de Servicios del
Estado-CAS, en el cargo de policía municipal, desde el 3 de mayo de 2011.
CONSIDERANDOS
1.
La causal de vacancia invocada por el recurrente es la de
nepotismo, conforme a la ley de la materia, según lo señala el artículo 22,
numeral 8, de la LOM. Por ello, resultan aplicables la Ley N.° 26771, que
establece la prohibición de ejercer la facultad de nombramiento y contratación
de personal en el Sector Público (en adelante, la Ley), y su Reglamento,
aprobado por Decreto Supremo N.° 021-2000-PCM, y modificado por Decreto Supremo
N.° 017-2002-PCM (en adelante, el Reglamento).
2.
A fin de establecer fehacientemente la existencia de la
causal de nepotismo en un supuesto concreto, resulta necesario identificar los
siguientes elementos: a) la existencia de una relación de parentesco en los
términos previstos en la norma, entre el funcionario y la persona contratada;
b) la existencia de una relación laboral o contractual entre la entidad a la
cual pertenece el funcionario y la persona contratada; y c) la injerencia por
parte del funcionario para el nombramiento o contratación de tal persona.
Cabe precisar que el
análisis de los elementos antes señalados es secuencial, en la medida en que
cada uno es condición para la existencia del siguiente.
3.
Así, en cuanto al análisis del primer elemento, este Supremo
Tribunal Electoral ha indicado que la acreditación de esta causal no implica la
verificación de relaciones que, por empatía, puedan darse entre la autoridad
cuestionada y su supuesto pariente; de ahí que, por ejemplo, haya establecido
que las relaciones de compadrazgo no constituyen relaciones de parentesco (Resolución
N.° 615-2012-JNE), así como tampoco la mera existencia de un hijo entre dos
personas (Resolución N.° 693-2011-JNE), por
lo que debe enfatizarse que la prueba idónea para acreditar el parentesco es la
partida de nacimiento y/o matrimonio, según corresponda (Resolución N.°
4900-2010-JNE).
4.
Respecto del segundo elemento, este colegiado ha establecido,
en reiterada jurisprudencia, que el vínculo contractual proviene de un contrato
civil o laboral, siendo este último el más común. Para determinar la existencia
de la relación laboral no es necesario que el acuerdo de voluntades conste en
un documento, ya que el contrato de trabajo puede celebrarse en forma escrita o
verbal y el vínculo puede acreditarse con otros medios de prueba, tales como
planillas de pago, recibos, órdenes de servicio, memorandos y otros, en
aplicación del principio de primacía de la realidad (Resoluciones N.° 823-2011-JNE,
N.° 801-2012-JNE, N.° 1146-2012-JNE y N.° 1148-2012-JNE).
De la tramitación de la vacancia en sede municipal
5.
De autos se observa que en la tramitación del procedimiento
de vacancia, el Concejo Distrital de Carabayllo no requirió, previamente a la
sesión de concejo en la que se resolvió la vacancia o, en todo caso, al momento
de celebrarse dicho acto, la presentación de las partidas de nacimiento de Jesús
Palomino Galindo, padre de Maribel Flora Palomino Aquino, y del regidor Agustín
Palomino Galindo, documentos necesarios para acreditar en forma fehaciente o no
la existencia de algún tipo de parentesco entre la referida autoridad y Maribel
Flora Palomino Aquino. Por el contrario, la acreditación del parentesco se ha
basado en el simple reconocimiento del regidor formulado en su absolución a la
solicitud de vacancia y en su escrito de oposición (fojas 84 y 87), lo que no
es admisible, ya que, en anteriores
pronunciamientos, este Supremo Tribunal Electoral ha establecido su deber de
acreditar la veracidad de los cargos que la autoridad reconoce, a fin de no
afectar su derecho a la no autoincriminación (Resoluciones N.° 021-2012-JNE y
N.° 038-2013-JNE). En ese sentido, mal haría este órgano colegiado en dar por
acreditados el vínculo de parentesco anotado, sin tener la prueba documentaria
que los acredite de forma fehaciente.
6.
Así, al no estar probado a través de las partidas de
nacimiento correspondientes que el regidor Agustín Palomino Galindo es hermano
de Jesús Palomino Galindo y, por lo tanto, tío de Maribel Flora Palomino Aquino
(trabajadora municipal), no es posible continuar con el análisis de la causal. Debe
señalarse que la tramitación de tales documentos corresponde al Concejo
Distrital de Carabayllo o, en su defecto, en forma previa a la Comisión de Asuntos
Jurídicos, Fiscalización y Cooperación Internacional, pues constituye prueba
necesaria para que esta emita su propio dictamen.
7.
Por otra parte, el concejo distrital tampoco solicitó,
previamente a la sesión o al dictamen de la comisión encargada de las
investigaciones, que la administración edil informe sobre el ingreso de alguna
carta de oposición a la contratación, así como cuál fue la respuesta que se le
otorgó a la misma.
8.
Cabe precisar que los procedimientos de vacancia y
suspensión, en instancia municipal, se rigen bajo los principios establecidos
en la Ley N.° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General (en adelante
LPAG) y, por consiguiente, deben observarse con mayor énfasis los principios de
impulso de oficio y verdad material, contenidos en los numerales 1.3 y 1.11 del
artículo IV, del Título Preliminar de la LPAG, en virtud de los cuales la
entidad edil debe dirigir e impulsar el procedimiento y verificar los hechos
que motivarán sus decisiones, para lo cual deberán adoptar todas las medidas
probatorias necesarias.
9.
En ese sentido, el acuerdo adoptado en la sesión extraordinaria
de concejo del 22 de febrero de 2013, incurre en la causal de nulidad,
prescrita en el artículo 10, numeral 1, de la LPAG, por lo que corresponde
declarar nulo el referido acuerdo y devolver los actuados al Concejo Distrital
de Carabayllo, a efectos de que convoque a una sesión extraordinaria en la cual
se resolverá la solicitud de vacancia y, para ello deberá incorporar al
procedimiento y valorar, además de los otros medios de prueba que obran en
autos, las partidas de nacimiento y los documentos que acrediten la existencia
del vínculo de parentesco, así como determinar las acciones realizadas por la
administración edil una vez tomado conocimiento de la comunicación del 6 de
mayo de 2011. Esto con el fin de que el concejo pueda determinar si Agustín Palomino Galindo incurrió en la causal de
vacancia que se le imputa. Asimismo, se deberá consignar en el acta de la
sesión extraordinaria respectiva, las razones de cada uno de los miembros del
concejo que sustenten su voto a favor o en contra de la solicitud de vacancia.
10.
Por consiguiente, este Supremo Tribunal Electoral,
apreciando los hechos con criterio de conciencia, conforme al artículo 181 de
la Constitución Política del Perú, y valorando todos los medios probatorios,
concluye que se debe declarar la nulidad del acuerdo de concejo apelado y
devolver los actuados al Concejo Distrital de Carabyllo, a fin que renueve
dicho acto.
Por lo tanto, el Pleno del Jurado Nacional de Elecciones,
en uso de sus atribuciones,
RESUELVE
Artículo primero.-
Declarar
NULO el Acuerdo de Concejo N.°
012-2013/MDC, de fecha 22 de febrero de 2013, que rechazó el pedido de vacancia
contra el regidor Agustín Palomino Galindo, del Concejo Distrital de
Carabayllo, provincia y departamento de Lima, por la causal prevista en el
artículo 22, inciso 8, de la Ley N.° 27972, Ley Orgánica de Municipalidades.
Artículo
segundo.-
DISPONER que el Concejo Distrital de
Carabayllo renueve los actos procedimentales a partir de la convocatoria a la
sesión extraordinaria de concejo que resolverá la solicitud de vacancia antes
mencionada, y DEVOLVER los actuados
para que proceda, observando lo señalado en la presente resolución.
Regístrese, comuníquese y publíquese.
SS.
TÁVARA CÓRDOVA
PEREIRA RIVAROLA
AYVAR CARRASCO
LEGUA AGUIRRE
VELARDE URDANIVIA
Samaniego Monzón
Secretario General
AC/gyro/hec
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